La coutume en droit international public

L’article 38§1 du statut de la Cour Internationale de Justice dispose que la Cour peut appliquer, dans le règlement des différends, « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».
La coutume se distingue des actes conventionnels en ce sens qu’elle ne découle pas d’un acte juridique mais d’un comportement ; elle résulte non pas de la manifestation d’une volonté, mais de la conviction qu’une règle existe. Deux éléments sont requis pour consacrer l’existence d’une norme coutumière et sa reconnaissance par le juge international :
- un élément matériel : une pratique, des usages
- un élément psychologique : l’opinio juris sive necessitatis, i.e. la conviction d’être lié par une règle juridique.
La doctrine est divisée sur le fondement de la coutume. L’école volontariste souligne son caractère consensuel et subordonne son existence à la volonté des Etats. L’école objectiviste y voit l’expression d’une nécessité sociale transcendant la volonté des Etats. Néanmoins, il y a consensus sur les conditions de reconnaissance de l’existence d’une coutume.
Le processus coutumier a été bouleversé par la pratique suivie au sein des organisations internationales et surtout à l’ONU. René-Jean Dupuy a rendu compte de ce phénomène en opposant à la coutume « sage » - c'est-à-dire le processus coutumier classique - pour laquelle la pratique précède l’opinio juris, la coutume « sauvage » qui inverse ce schéma : l’opinio juris y précède la pratique.